主合同有效,抵押无效时担保人要承担什么责任

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　　□王玉琴
　　2011年12月24日，王某与韩某签订借款协议，约定韩某向王某借款100万元，用耿某的房产做抵押，借款期限为三个月，抵押手续办妥后，抵押物的契据证件交由王某保管，同时王某将100万元资金一次性给付韩某。耿某作为抵押担保人在借款协议上签字。合同签订当日，王某给付韩某30万元。
　　第二天，去办理抵押登记手续时得知，因为耿某的房产所占土地属于集体土地，且该房产在国家项目的建设拆迁冻结范围内，所以，无法办理抵押登记。但王某在明知无法办理抵押登记的情况下，又陆续向韩某发放借款59万元。后因韩某到期无法偿还借款，王某遂将韩某、耿某告上法院，要求两被告承担连带清偿责任。
　　法院一审判决，两被告对王某的89万元借款承担连带清偿责任。耿某不服，委托律师提起上诉。律师认为，首先，抵押无效。耿某房产的土地性质属于农村集体土地，《物权法》根据　第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条的规定，以
　　房产抵押的，房产所占用的土地必须一同抵押，但集体土地使用权不得抵押，因此，耿某的抵押无效；其次，王某有过错。王某没有对抵押物进行合理审查，对抵押无效存在过错，其又在明知无法抵押登记的情况下，仍然出借给韩某59万元，视为其放弃了该部分的抵押担保，对该部分损失，耿某不应承担责任。
　　二审法院认为，王某的损失分两部分：第一部分，即签订借款协议当天，王某出借的30万元。对该部分损失，法院认为，虽然借款协议中约定王某在取得他项权证后一次性借款给韩某，但并未约定王某在取得他项权证前借款给韩某，担保人免责。由于在签订借款协议时王某尚不知抵押物不能办理抵押登记，在出借30万元后又随即共同去办理抵押登记，说明王某在出借30万元时，并没有放弃抵押担保的意思表示。即使王某未按借款协议约定在取得他项权证后出借借款，其行为存在瑕疵，但这种瑕疵
　　并不能成为耿某要求免除自己对抵押合同无效依法所应承担法律责任的法定或约定事由。因此，对该部分损失，耿某要承担赔偿责任。但因王某存在过错，《最高人民法院关于适用<依据中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，耿某应承担韩某不能清偿部分的二分之一连带赔偿责任。
　　第二部分，王某在明知无法办理抵押登记情况下出借的59万元。对该部分损失，因其明知自己不享有任何担保，却仍然出借借款，其以自己的行为明确表明对该部分借款放弃了抵押担保，因此，该部分损失，耿某不应承担任何责任。
　　据此，二审法院终审判决，耿某只对30万元在韩某不能清偿部分的二分之一的范围内承担赔偿责任。
　　从本案可以看出，主合同有效，抵押无效时，抵押担保人也是要承担责任的，但其承担的不是清偿责任，而是赔偿责任。